عقد قرارداد مشارکت در ساخت بین مالکان زمین و سازندگان ملک بسیار رونق یافته است. با افزایش قیمت ملک در یک دهه اخیر دیگر بسیاری از سازندگان ملک نمی‌توانند ابتدا ملک را خریداری کرده و سپس در آن به ساخت و ساز بپردازند. به این ترتیب سازندگان به سمت قرارداد مشارکت در ساخت رو آوردند که از نظر اقتصادی هم برای آنها توجیه بیشتری دارد، چون از خواب سرمایه‌ای که برای زمین می‌خواهند هزینه کنند جلوگیری می‌کند. از آن طرف مالکان زمین و یا خانه‌های فرسوده نیز توانایی این را ندارند که به تنهایی به ساخت و ساز در زمین‌های خود بپردازند و همچنین دریافت وام نیز برای آنها مشکل و دردسرساز است، همچنین اغلب این افراد در حوزه ساخت و ساز بی‌تجربه هستند و تخصص لازم را ندارند، بنابر این بهتر است که با یک سازنده مشارکت کنند.
بین این دو گروه قراردادی تنظیم می‌شود که قرارداد مشارکت در ساخت نام دارد. طی این قرارداد میزان سرمایه‌ای که هر کدام در این پروژه گذاشته‌اند و همچنین میزان سهم نهایی هریک مشخص می‌شود. همچنین در این قرارداد مشخص می‌شود که هر شخص باید چه وظایفی را در حین شراکت و در راستای وظایف تعریف شده در قرارداد، انجام دهد. در این قرارداد مدت زمان مشارکت نیز باید تعیین گردد که پس از طی آن مدت، قرارداد خود به خود فسخ شده و پس از آن قابل استناد نمی‌باشد.
قرارداد مشارکت در ساخت شامل موارد زیر است:
- عنوان قرارداد
- طرفین قرارداد
- موضوع
- مدت زمان
- مبلغ سرمایه‌گذاری
- درصد سود هر طرف از شراکت
- مکان اجرای قرارداد
- شرایط و تعهدات طرفین
- و...
در قرارداد مشارکت در ساخت در نظر گرفتن چند نکته ضروری است:
- برای عقد این قرارداد به مکان‌های مطمئن مثل دفتر اسناد رسمی، دفتر وکالت و یا بنگاه مشاور املاک که دارای پروانه کسب معتبر است مراجعه کنید. رعایت این نکته در دجه اول به نفع مالک زمین و منعقد کننده قرارداد است. زیرا اغلب مالکان زمین با مبانی ساخت و مبانی متعارف روز معاملات آشنایی ندارند و در این زمینه متخصص نیستند و ممکن است به برخی از نکات قرارداد توجه نکنند. بنابر این با مراجعه به فردی که در این زمینه متخصص است می‌توانند با خیال راحت این قرارداد را امضا کنند چون می‌دانند که مشاور املاک و یا وکیل مربوطه به تمام جوانب این قرارداد واقف است و در صورت وجود داشتن مشکل آن را به اطلاع مالک و یا سازنده می‌رساند.
- در مورد تعیین نحوه مشارکت باید بسیار دقت کرد تا قرارداد به سمتی نرود که در پایان کار یکی از طرفین احساس کند که ضرر کرده است. در بسیاری از موارد ممکن است شرایطی پیش آید که محاسبه سهم هر طرف مشکل باشد مثلا مالکان یک آپارتمان 10 واحدی فرسوده می‌خواهند که با دو نفر شریک سازنده، یک قرارداد مشارکت در ساخت تنظیم نمایند. اگر در پایان کار بخواهند این 10 واحد را به 25 واحد تبدیل کنند کار محاسبه کمی مشکل خواهد شد و باید برای تعیین سهم هرکدام از مالکان و همینطور سازندگان باید دقت بیشتری داشت. اما اینکه این قرارداد به چه نحوی تنظیم شود که مورد توافق تمام مالکان و سازندگان باشد، مبحث مهمی است که باید به صورت بسیار جزئی و دقیق مشخص شود.
- در مشارکت در ساخت اولین نکته‌ای که مطرح می‌شود میزان آورده طرفین قرارداد است. این میزان آورده باید کاملا مشخص و روشن باشد. قیمت زمین مالک باید در همان روز عقد قرارداد برآورد شود تا ارزش حقیقی آن مشخص گردد. تعیین ارزش واقعی زمین برای مواردی است که دو طرف به اختلاف برخورد کنند، مثلا زمانی ممکن است پروژه به مشکلاتی برخورد کند و نتواند پیش برود که در این صورت برای تعیین تکلیف و فسخ قرارداد، مشخص بودن آورده‌های طرفین به طور دقیق لازم است. حتی اگر زمین امتیازات خاصی دارد، مانند کنتورهای برق و چاه‌ها که قابل انتقال به ساخت و ساز جدید هستند، باید به طور دقیق در قرارداد مشخص شود. تعهدات سازنده در قبال این پروژه باید به طور کامل مشخص شود که در حکم آورده‌های او است. سازنده باید از همان ابتدا در بخش آورده‌ها به طور دقیق مشخص کند که هزینه‌هایی مانند صدور پروانه، جرایم احتمالی شهرداری، عوارض متعلقه، خرید تراکم، مازاد تراکم، بیمه تامین اجتماعی کارکنان، هزینه صورت مجلس تفکیکی، هزینه تقسیم‌نامه واحد، خرید تراکم، سند مالکیت و... به چه صورت خواهد بود. در این قرارداد باید مشخص شود که پرداخت این هزینه‌ها بر عهده کدام طرف است.
- مهم‌ترین دغدغه‌ای سازندگان در ساخت‌وسازهای مشارکتی، عمل مالک به تعهدات مربوط به انتقال سند است. در انتقال سند حالت‌های مختلفی طبق قرارداد مشارکت وجود دارد. در برخی موارد عده‌ای از مالکان با سازنده توافق می‌کنند که در قبال پرداخت چک تضمین به مبلغی بر مبنای آورده سازنده یا بیشتر از آن، به واسطه مشارکت (مثلا مشاور املاک، وکیل و...) انتقال سند را پس از تمام شدن عملیات ساخت و ساز انجام دهند. حالت دیگر برعکس حالت اول است و در ابتدای کار سند به سازنده اتقال می‌یابد و چکی از طرف او به مالک داده می‌شود تا تضمینی برای انتقال سند باشد و در انتهای کار سند به مالک یا مالکان انتقال می‌یابد. در حالت سوم این است که مالک متعهد می‌شود مقداری از سهم سازنده را در هر مرحله به او انتقال دهد مثلا یک دانگ از سه دانگ سهم سازنده را بعد از سقف پنجم، دانگ دوم را بعد از اتمام نازک‌کاری و دانگ سوم را پس از پایان کار به نام می‌زنند. برای تمامی این مراحل نیز از مالک چک تضمینی دریافت می‌شود و این حالت بیشتر رواج دارد و متعارف‌تر است.
- مشخصات عمومی ساختمان، نوع مصالحی که به کار برده می‌شود، مدل سقف، نوع کابینت، جنس کفپوش و... نیز باید به صورت دقیق در این قرارداد بیان شود و به امضای طرفین برسد. به این خاطر که یکی از مهم‌ترین موارد اختلاف بین طرفین قرارداد مربوط به مشخصات عمومی سازه است.
- هر قرارداد مشارکت در ساخت، یک داور باید داشته باشد که یا خود مشاور املاک مربوطه این مسئولیت را برعهده می‌گیرد و یا شخص دیگری مسئول داوری می‌شود. اسناد و مدارک این قرارداد باید نزد داور نگهداری شود. براساس قانون آیین دادرسی مدنی وقتی که در قراردادی داور تعیین می‌شود، اگر اختلافی بین طرفین ایجاد شود، طرفین دیگر حق مراجعه به دادگستری ندارند، بلکه داور است که باید بین طرفین حکم صادر کند. طرفین پذیرفته‌اند که هر حکمی که داور در ارتباط با آن قرارداد بیان کند آن را اجرا کنند، مگر اینکه داور بر خلاف قانون اظهار نظر کند. اگر داور برخلاف قانون نظری بدهد، در آن زمان است که طرفین این قرارداد می‌توانند برای رفع مورد پیش‌آمده به مراجع قضایی مراجعه کنند و نسبت به رای داوری اعتراض کنند. توجه به این نکته ضروری است که ممکن است مشاوران املاک واسطه‌های خوبی باشند، ولی داور خوبی نباشند.
- در صورتی که مالک اطمینان کامل و شناختی نسبت به سازنده ندارد نباید اجازه پیش‌فروش خانه را به او بدهد. چون در بسیاری موارد سازنده‌ای که خواهان پیش‌فروش است، پول کافی برای ساخت در اختیار ندارد و می‌خواهد با سرمایه دیگری پروژه را تمام کند. در مواردی بوده‌اند سازندگانی که از مالک حق پیش‌فروش را گرفته، و ملک را به خریداران پیش‌فروش کرده و سپس خود متواری شده‌اند.
- برخی از سازندگان از مالک اجازه اخذ وام می‌خواهند که در صورتی که مالک به سازنده اعتماد کامل ندارد، دادن این حق پیشنهاد نمی‌گردد زیرا به واسطه دادن این حق سازنده در ازای گرو گذاشتن سند ملک وام را دریافت می‌کند و سند مالک در رهن بانک می‌رود، حالا اگر سازنده به تعهدات خود در قبال بانک عمل نکرده باشد و اقساط خود را به موقع پرداخت یا به موقع تسویه حساب نکرده باشد، به خاطر جریمه‌های ناشی از تاخیر، کل دارایی مالک در آن ملک از سوی بانک مصادره می‌شود.
- مورد دیگر این است که قیمت‌ها در کشور ثبات ندارند و باید در این قرارداد ذکر شود که در صورت بالا رفتن قیمت ملک و یا مصالح ساختمانی در اصل قرارداد خللی وارد نشود. و هیچ یک از طرفین سهم بیشتری را در ازای بالا رفتن این قیمت‌ها طلب نکند.
- در مورد تعطیلی کار ساخت و ساز و سایر موارد نیز باید بندهایی به قرارداد اضافه شود تا در صورت بروز آنها مشکلی پیش نیاید و در مورد همه جوانب کار از قبل تصمیماتی گرفته شده باشد.
